Procederen tegen de uitkomst van een aanbesteding wordt gemakkelijker: aanbestedende diensten moeten voortaan alle stukken van de aanbesteding, inclusief de inschrijvingen van concurrenten, aan de rechter geven.
Verliezen bij een aanbesteding is nooit leuk. Een inschrijving is vaak goed voorbereid en er zit veel tijd en rekenwerk in. De uitkomst is nog moeilijker te verteren wanneer je als inschrijver het gevoel hebt dat een andere inschrijver de opdracht onterecht heeft gekregen. Bijvoorbeeld omdat hij niet over de juiste kwalificaties beschikt of in zijn inschrijving iets heeft gedaan wat in de aanbestedingsleidraad is verboden, zoals inschrijven met een niet-marktconforme prijs of het aanbieden van een niet-toegelaten korting. Als teleurgestelde inschrijver krijg je daar vaak geen vinger achter, want de inschrijvingen van derden zijn vertrouwelijk en de aanbestedende dienst hoeft, bijvoorbeeld in een kort geding, die inschrijvingen niet aan de rechter te geven.
Dat gaat veranderen. Het Hof van Justitie van de EU heeft uitgesproken dat een goede rechtsbescherming meebrengt dat de rechter met volledige kennis van zaken moet kunnen oordelen over de stukken en de vraag of die stukken kunnen worden verstrekt aan een verliezende inschrijver die een kort geding aanspant. Ook als de rechter concludeert dat de inschrijving niet kan worden gegeven, heeft de rechter die stukken wel gezien. De rechter kan dus zelf onderzoek doen naar de vraag of een teleurgestelde inschrijver terecht klaagt over de juistheid van de inschrijving van een concurrent.
Het Hof van Justitie heeft ook uitgesproken dat de rechter zo nodig zelf een nieuwe gunningsbeslissing kan nemen. In de Nederlandse situatie is dat in een kort geding niet voorstelbaar. Maar in een bodemprocedure is het goed mogelijk dat de rechter zelf een andere gunningsbeslissing neemt.
Interessant is ten slotte nog het volgende. In de zaak waarover het Hof van Justitie oordeelde, ging het om een aanbesteding waarbij enkele ondernemingen als combinatie hadden ingeschreven. De aanbestedende dienst had ontdekt dat één van de combinanten een onjuiste verklaring had afgegeven over de het van toepassing zijn van uitsluitingsgronden. De andere combinanten wisten niet van de onjuiste verklaring. Toch had de aanbestedende dienst alle combinanten uitgesloten van verdere deelname. Volgens het Hof van Justitie is dat niet mogelijk.
Deze bijdrage is geschreven door mr. Rudolf van Binsbergen, verbonden aan de Praktijkgroepen Overheid en Vastgoed.
