Nederlandse rechters zijn over het algemeen terughoudend om inschrijvers die vinden dat de inschrijving van een concurrent abnormaal laag is, gelijk te geven. Recent heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘het Hof’) een uitspraak gedaan die daarin verandering kan brengen. In deze bijdrage wordt die uitspraak besproken en worden praktijktips gegeven.
Aanbesteding IT-diensten: de casus
In december 2019 kondigt de Europese Commissie een aanbesteding voor ontwikkelingsdiensten voor IT-platforms. Twee consortia schrijven in. De Europese Commissie gunt de opdracht aan de inschrijver met de laagste prijs. Het afgewezen consortium verzet zich tegen deze uitkomst. Zij heeft namelijk twijfels bij de prijs van de winnende inschrijving. Deze is volgens het consortium “abnormaal laag”.
Het verliezend consortium heeft haar twijfels over de prijs van de winnaar eerst meegedeeld aan de Europese Commissie. Zij stelt dat de winnende prijs zoveel lager ligt dan haar eigen inschrijfprijs, dat uitvoering van de opdracht alleen mogelijk is door zogeheten ‘sociale dumping’ (kort gezegd: het inzetten van laagbetaald personeel uit andere landen) en dat de continuïteit van de uitgevraagde diensten in gevaar komt door de lage prijs.
De Europese Commissie is het niet met de inschrijver eens. Zij laat weten dat zij de offerte heeft onderzocht. Uit een gedetailleerde financiële analyse blijkt, aldus de Europese Commissie, dat deze in overeenstemming is met de marktvoorwaarden van de landen van waaruit de gevraagde diensten zouden worden verricht. De prijs is daarom realistisch, zodat de uitvoering ook niet in gevaar komt. De inhoud van de financiële analyse wordt niet met de klagende inschrijver gedeeld. Een inhoudelijke toelichting hoe de Commissie tot deze conclusie is gekomen, ontbreekt daarmee.
Hiermee zegt de Europese Commissie dus feitelijk: ‘ik heb de prijs beoordeeld en geconcludeerd dat deze niet abnormaal laag is, neem dat maar van mij aan.’ De inhoudelijke beoordeling zelf is echter niet inzichtelijk en daarmee dus ook niet ter discussie te stellen voor de verliezende inschrijver. Dit probleem komt in de praktijk veel voor. Aanbestedende diensten beschrijven vaak in algemene bewoordingen dat ze de prijs hebben beoordeeld. Als het proces van die beoordeling voldoende betrouwbaar overkomt, is dat voor een rechter (tot nu toe) reden om niet in te grijpen. Vaak overweegt de rechter daarbij dat het wetsartikel over een abnormaal lage inschrijving bedoeld is ter bescherming van de aanbestedende dienst en niet als beroepsgrond voor een afgewezen inschrijver.
Eerste procedure: Gerecht van de Europese Unie
De afgewezen partij laat het er niet bij zitten en stapt naar de rechter. Omdat het gaat om een opdracht van de Europese Commissie, is dat het Gerecht van de Europese Unie (‘het Gerecht’). In de uitspraak van het Gerecht wordt geoordeeld dat de Europese Commissie haar motiveringsplicht heeft geschonden. De Europese Commissie moet namelijk de verliezende inschrijver bij de gunningsbeslissing, en voorts op diens verzoek, informeren over de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving. Het Gerecht oordeelt dat – nu het consortium daar specifiek twijfels over heeft geuit – de Europese Commissie gemotiveerd had moeten ingaan op de redenen waarom volgens haar geen sprake is van een abnormaal lage prijs. Alleen de eigen vaststelling dat de inschrijving niet abnormaal laag is, is onvoldoende. De verliezende inschrijver krijgt dus in eerste aanleg gelijk.
Let wel, daarmee is de gunning aan de eerste winnaar niet ‘van tafel’. De Europese Commissie moet nu alsnog motiveren waarom zij tot die gunning is gekomen. Dat kan dus betekenen dat de winnende inschrijver de opdracht behoudt, als de keuze voor deze inschrijver ten minste alsnog (beter) wordt gemotiveerd. In dat geval is het oordeel van het Gerecht een ‘papieren overwinning’ voor de verliezende inschrijver.
Hoger beroep: Hof van Justitie van de Europese Unie
De Europese Commissie laat het er niet bij zitten en gaat in hoger beroep bij het Hof. Het Hof heeft op 11 mei 2023 uitspraak gedaan. Ook bij het Hof krijgt de Europese Commissie ongelijk. Welke overwegingen leiden tot dat oordeel?
Het Hof stelt allereerst vast dat het toepasselijk Financieel Reglement voorziet in de mogelijkheid voor een afgewezen inschrijver om een verzoek te doen aan de aanbestedende dienst om een toelichting op een gunningsbeslissing. Dat verzoek kan inhouden dat de aanbestedende dienst moet rechtvaardigen waarom de winnende inschrijving niet als abnormaal laag moet worden gezien. Het feit dat een inschrijving niet afgewezen is, impliceert namelijk volgens het Hof dat de aanbestedende dienst van mening is dat de winnende inschrijving niet abnormaal laag is. Anders zou de inschrijving wel zijn afgewezen. Uit het Financieel Reglement leidt het Hof af – zoals nu al praktijk is – dat een aanbestedende dienst in principe alleen bij een verzoek om specifieke toelichting op het vraagstuk van de abnormaal lage prijs hoeft in te gaan.
Dat verzoek was hier gedaan. De bedoeling daarvan was om te kunnen toetsen of geen sprake is van willekeurig optreden van de aanbestedende dienst, en of sprake is van gezonde mededinging. Dat laatste is namelijk het doel van het aanbestedingsrecht. Het Hof merkt tussendoor nog op dat de inschrijver in haar verzoek om toelichting hier niet met zoveel woorden de term ‘abnormaal lage inschrijving’ had gebruikt. Volgens het Hof verdient het de voorkeur om dat wel expliciet te doen. Dat is dus direct een tip voor de praktijk: formuleer bezwaren duidelijk.
Omdat het verzoek verwees naar twee bekende risico’s van een abnormaal lage inschrijving (sociale dumping en een gevaar voor de uitvoering), was duidelijk dat het ging om een verzoek met betrekking tot een mogelijk abnormaal lage inschrijving.
In de tweede plaats gaat het Hof in op de omvang van de motiveringsplicht van de aanbestedende dienst.
Eerst zet het Hof de regels over de toetsing van een mogelijk abnormaal lage inschrijfprijs nog eens op een rij. Die is in twee fasen te verdelen. In de eerste plaats moet een aanbestedende dienst beoordelen of een inschrijving abnormaal laag lijkt. Is de beoordeling dat de inschrijving niet abnormaal laag lijkt, dan volgt geen nadere analyse van de prijs. Dan blijft het dus bij de eerste fase. Als de inschrijving wel abnormaal laag lijkt, moet de aanbestedende dienst de inschrijving (gedetailleerd) onderzoeken om te beoordelen of deze abnormaal laag is. De betrokken inschrijver moet dan ook de kans krijgen om toe te lichten waarom de inschrijving niet abnormaal laag is. Als de aanbestedende dienst de inschrijving dan nog steeds abnormaal laag vindt, moet afwijzing volgen. Overigens volgt in de meeste gevallen uitsluiting, maar het toepasselijk Financieel Reglement spreekt specifiek over afwijzing. Als de inschrijving niet abnormaal laag wordt beoordeeld, is er in de tweede fase dus een grondige analyse gemaakt. Het is belangrijk om het onderscheid tussen die fasen goed in beeld te hebben. Alleen bij een vermoeden van een abnormaal lage prijs moet de aanbestedende dienst grondig vervolgonderzoek doen naar een inschrijfprijs.
Ook dit is van belang voor de praktijk. Tot nu toe kon een aanbestedende dienst naar aanleiding van een vraag volstaan met uit te leggen dat zij geen vermoeden had dat sprake was van een abnormaal lage prijs. Ook als de verliezende inschrijver de twijfels over de prijs had onderbouwd, bijvoorbeeld met een (eigen) marktconforme offerte. De aanbestedende dienst antwoordde dan doorgaans dat zij de twijfels niet deelde en volstond daarmee. De rechter aanvaardde deze gang van zaken als regel.
Het Hof brengt daar verandering in. Volgens het Hof is de controle van de prijs in de eerste fase (zie hiervoor) een summiere controle voor intern gebruik. Daarmee kan niet altijd worden volstaan. Het kan immers zijn dat de aanbestedende dienst zélf vindt dat een inschrijving niet abnormaal laag lijkt, maar dat zij ‘moet’ gaan twijfelen doordat een afgewezen inschrijver gegronde redenen voor twijfel naar voren brengt. Als die twijfels voldoende onderbouwd worden, komt de aanbestedende dienst alsnog terecht in de tweede fase, waarin een gedetailleerde analyse van de winnende prijs moet worden gemaakt.
Het Hof voegt daaraan toe dat het resultaat van die gedetailleerde analyse op hoofdlijnen met de afgewezen inschrijver moet worden gedeeld. Want uit die analyse kan volgen dat de inschrijving niet abnormaal laag is. Het zou in strijd zijn met de beginselen van het Unierecht als een afgewezen inschrijver die analyse dan inhoudelijk niet kan toetsen. Een aanbestedende dienst kan dus niet (meer!) volstaan met een verwijzing naar het feit dát zij een analyse heeft gedaan. Zij moet de inhoud van die analyse op hoofdlijnen delen met de afgewezen inschrijver. Volgens het Hof is dat in dit geval extra van belang, omdat het prijscriterium bepalend was voor de gunning en er maar twee gegadigden waren. De context van de aanbesteding is daarom relevant voor de uitwerking van deze inhoudelijke lijnen.
Nog een laatste takeaway is dat het Hof bevestigt dat een nadere motivering van een beslissing niet pas in een procedure mogelijk is. In de rechtszaak gaat het er immers om dat het eerdere besluit niet goed is gemotiveerd. Dat kan niet worden hersteld door die motivering in de rechtszaak aan te vullen. Dat is in lijn met de bestaande rechtspraak: de gunningsbeslissing moet meteen alle voor de beslissing relevante redenen bevatten.
Toekomst?
Het ligt voor de hand dat deze lijn van het Hof navolging gaat krijgen in de Europese en Nederlandse rechtspraak over abnormaal lage inschrijvingen. Dat geeft afgewezen inschrijvers meer handvatten om de inschrijfprijs van een concurrent te laten toetsen. Dat verbetert de rechtsbescherming van afgewezen inschrijvers.
Als goed kan worden onderbouwd waarom een winnende inschrijving abnormaal laag lijkt, geeft dat met dit arrest in de hand eerder recht op een grondige analyse van die winnende inschrijving én recht op inhoudelijke informatie over die analyse. Die onderbouwing kan – in elk geval in deze casus – bestaan uit de eigen (marktconforme) offerte. Iets dat in de Nederlandse rechtspraak op dit moment als onvoldoende wordt geacht om de aanbestedende dienst grond te geven om te gaan ‘twijfelen’. Wel moet hierbij worden gezegd dat het lage aantal inschrijvers in deze uitspraak een rol speelde. Het is dus beter om te verwijzen naar de marktconforme offerte of analyse van een derde.
Een kleine kanttekening valt nog te plaatsen. Het ging hier om een aanbesteding van de Europese Commissie. Daarop is de Aanbestedingsrichtlijn (in Nederland uitgewerkt in de Aanbestedingswet) niet van toepassing. Daar geldt ander EU-recht voor. Het is dus de vraag of de uitleg van dat interne EU-recht één op één kan worden toegepast op de uitleg van de Aanbestedingswet. Omdat de beginselen die het Hof van Justitie aanhaalt, ook rechtstreeks worden toegepast in rechtspraak over de Aanbestedingsrichtlijn, mogen we voorzichtig concluderen dat deze uitspraak ook geschikt is voor procedures over Europese aanbestedingen.
Geen papieren overwinning voor de rechtsbescherming dus. De nadere invulling die met dit arrest aan de motiveringsplicht van aanbestedende diensten wordt gegeven, is van groot belang voor de rechtszekerheid van inschrijvers in aanbestedingsprocedures. Daar leveren de advocaten van Wille Donker advocaten graag een bijdrage aan.
