• Nederlands
  • Engels
Menu
Adequate rechtsbescherming bij aanbestedingsrecht?

Adequate rechtsbescherming bij aanbestedingsrecht?

9 december 2019

Het Ministerie van Economische Zaken heeft onderzoek laten doen naar de rechtsbescherming in het aanbestedingsrecht. Het gaat dan vooral om procedures over de beslissing van een aanbestedende dienst een opdracht aan een bepaalde partij te gunnen. Er zijn dan in de regel twee mogelijkheden: een kort geding starten bij de rechter of een klacht indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Het onderzoeksrapport verscheen halverwege 2019. Het ministerie heeft de Tweede Kamer over de uitkomsten geïnformeerd. In dit artikel worden de belangrijkste conclusies van het onderzoek besproken.

Wij/zij-denken

Aanbestedende diensten denken vaak dat inschrijvers onbetrouwbaar zijn en bijvoorbeeld alleen maar op zoek zijn naar meerwerk om de lage inschrijfprijs te compenseren. Inschrijvers denken dat aanbestedende diensten hen niets gunnen en willen uitknijpen. Ook zien inschrijvers problemen met professionaliteit, transparantie, snelheid en houding van aanbestedende diensten. Dit wordt in het onderzoek aangeduid als wij/zij-denken. Uit het onderzoek blijkt dat inschrijvers van mening zijn dat het vaak nutteloos is om naar de rechter te stappen. Zij denken namelijk dat de aanbestedende dienst meestal in het gelijk wordt gesteld. Het gevoel van ongelijkheid in de uitgangspositie komt behoorlijk overeen met de werkelijkheid. Analyse van de aanbestedingsrechtspraak over 2018 laat zien dat de inschrijver slechts in 20 procent van de rechtszaken in het gelijk wordt gesteld. Bij de Commissie van Aanbestedingsexperts liggen deze kansen wat hoger: circa 30 procent van de klachten wordt gegrond verklaard. Het is niet vast te stellen of de terughoudendheid van veel inschrijvers om te procederen tegen een potentiële opdrachtgever van invloed is op de uitkomst.

De inschatting dat kansen beperkt zijn voor inschrijvers, wordt ook veroorzaakt door verschillen tussen uitspraken van rechters. De praktijk laat zien dat rechters niet altijd hetzelfde oordelen in vergelijkbare kwesties. Dit is wellicht te verklaren door een verschil in ervaring bij rechters met aanbestedingsgeschillen. Kort gezegd, het maakt uit bij welke rechtbank een zaak terechtkomt.

Impact van klachtafhandeling is beperkt

Voor het afdwingen van een andere gunningsbeslissing is een kort geding het aangewezen middel. In afwachting van de uitspraak wordt de definitieve gunningsbeslissing opgeschort. De termijn om een kort geding in te stellen is vaak kort. Daarom is het van belang snel te schakelen als de voorlopige gunningsbeslissing tegenvalt.

Daarnaast bestaat de mogelijkheid een klacht in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Dat kan alleen als eerst is geklaagd bij de aanbestedende dienst zelf. De Commissie van Aanbestedingsexperts brengt dan een niet-bindend advies uit over het geschil. De uitkomst van het advies wordt niet altijd afgewacht door de aanbestedende dienst. Ook neemt de aanbestedende dienst het advies niet altijd over. Deze procedure is vooral geschikt voor verbetering van de kwaliteit van de aanbesteding bij toekomstige opdrachten van de aanbestedende dienst. De kwaliteit van de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts wordt door de inschrijvers doorgaans als positief beoordeeld.

Verschil in toepassing Grossmann-doctrine

Vanuit de Europese rechtspraak over aanbestedingen moet een inschrijver direct klagen over bijvoorbeeld tegenstrijdigheden, fouten en andere gebreken in aanbestedingsstukken waartegen de inschrijver bezwaar heeft (de Grossmann-doctrine). Als de inschrijver niet (of niet op tijd) klaagt en vervolgens inschrijft, kan hij niet naderhand voor het eerst alsnog bezwaar maken. De aanbestedende dienst doet bijna altijd een beroep op de Grossmann-doctrine. Dat beroep wordt veelal gehonoreerd. Ook dit is een reden waardoor inschrijvers een gebrek aan rechtsbescherming ervaren. Vooral omdat de inschrijver klachten over zaken die hem niet bevallen in de aanbestedingsstukken niet naar voren brengt omdat hij de relatie met de aanbestedende dienst niet onder druk wil zetten. Dit draagt ook bij aan de al eerder benoemde beleving van een gebrek aan rechtsbescherming voor inschrijvers.

Beperkte mogelijkheden hoger beroep

In de praktijk wordt niet vaak hoger beroep ingesteld tegen een rechterlijke uitspraak in kort geding. Belangrijkste reden daarvoor is dat een hoger beroep (anders dan een kort geding in eerste aanleg), de gunningsbeslissing niet opschort. Na de uitspraak in eerste aanleg gaat de aanbestedende dienst over tot het sluiten van de overeenkomst. Vaak gaat het in hoger beroep daarom alleen nog om de proceskosten. Het heeft dus in de regel weinig zin om hoger beroep in te stellen.

Reactie Ministerie

Ondanks de kritische bevindingen wil staatssecretaris Mona Keijzer van Economische Zaken beperkt ingrijpen. De aanbevelingen van de onderzoekers worden slechts deels overgenomen. De staatssecretaris oordeelt dat het grootste deel van de opdrachten goed verloopt omdat maar een gering percentage uitmondt in een juridisch traject. Zij kondigt daarom aan een aantal maatregelen te willen treffen:

  1. professionalisering van de aanbestedingspraktijk, met nadruk op goede communicatie;
  2. verplichte interne klachtenafhandeling voor aanbestedende diensten;
  3. verruiming van de mogelijkheden voor hoger beroep;
  4. verheldering van de rol van de Commissie van Aanbestedingsexperts, haar adviezen blijven echter niet-bindend;
  5. beperking van onredelijke toepassing van clausules over rechtsverwerking (lees: de Grossmann-doctrine);
  6. verkenning van mogelijke verbeteringen in gerechtelijke procedures.

Conclusie

Het onderzoek bevestigt het negatieve beeld dat inschrijvers hebben over de rechtsbescherming in het aanbestedingsrecht. Aanbestedende diensten vinden de rechtsbescherming echter voldoende. Beide uitkomsten verbazen niet, gezien het aantal keren dat de rechter de inschrijver in het ongelijk stelt. Inschrijvers kiezen er daardoor vaak voor geen klacht in te dienen of geen kort geding aan te spannen. Daarbij spelen overwegingen een rol als het laag inschatten van de kans op succes, hoge kosten, angst voor reputatieschade en de soms zeer korte termijn waarbinnen een kort geding moet worden gestart. Gelet op de beleidsreactie van de regering komt daar voorlopig geen verandering in.

Het bovenstaande betekent zeker niet dat een inschrijver nooit kans maakt. Het is wel van belang om een gunningsbeslissing of vragen over een aanbesteding tijdig te laten beoordelen door een deskundige. De specialisten van Wille Donker advocaten staan graag voor u klaar.



Dit artikel is geschreven door:

mr. J.H. (Henk-Jan) Ligtenberg
advocaat
ligtenberg@willedonker.nl
+31 (0)172 - 23 65 89

Wilt u op de hoogte blijven?

  • Nederlands
  • Engels