Als een rechtspersoon wordt ontbonden door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, dan volgt daarna de vereffening van de vennootschap. Dit houdt in dat het vermogen van de vennootschap door de benoemde vereffenaar te gelde worden gemaakt en dat met de opbrengst daarvan de schuldeisers worden voldaan. Er bestaat echter de mogelijkheid dat crediteuren van de ontbonden vennootschap geen genoegen nemen met de vereffening, omdat zij menen dat er nog baten aanwezig zijn. Schuldeisers kunnen dan – naast de mogelijkheid van het indienen van een verzoek tot heropening van de vereffening op grond van art. 2:23c BW – proberen het faillissement van de ontbonden vennootschap uit te lokken.
In het kader van een faillissementsaanvraag zal de schuldeiser dan voldoende aannemelijk moeten maken dat de vennootschap nog over een (potentiële) bate beschikt. Een faillissement is immers gericht op tegeldemaking van het vermogen en de verdeling van de opbrengst daarvan onder de crediteuren. Als er (nagenoeg) geen actief te verwachten is, heeft een faillissement – kort gezegd – geen nut. Binnen de beperkte reikwijdte van de behandeling van de faillissementsaanvraag is er echter weinig ruimte voor een onderzoek door de rechtbank naar de aanwezigheid van vermogensbestanddelen. Normaliter wordt het faillissement dan ook uitgesproken en wordt het hiervoor bedoelde onderzoek aan de curator overgelaten. De laatste jaren is bij enkele rechtbanken echter de trend ontstaan dat faillissementsaanvragen worden afgewezen op de grond dat (nagenoeg) geen actief te verwachten is.
In een casus die tegen deze problematiek aanligt en die recentelijk aan de Hoge Raad werd voorgelegd, was een verzoek tot faillietverklaring van een ontbonden vennootschap in twee instanties afgewezen. Het hof had – ambtshalve onderzocht en – geoordeeld dat de aanvrager van het faillissement geen redelijk belang had bij de faillietverklaring van de ontbonden vennootschap. Dit omdat de enige aannemelijk gemaakte (potentiële) bate een mogelijke vordering van de ontbonden vennootschap op de aanvrager zelf was. Bij die stand van zaken was voor de aanvrager geen enkel positief gevolg te verwachten van het faillissement, zodat een redelijk belang bij de faillissementsaanvraag ontbrak.
In cassatie werd onder ander geklaagd dat het hof niet ambtshalve had mogen onderzoeken of de aanvrager voldoende belang had bij de faillietverklaring van de ontbonden vennootschap.
In zijn conclusie geeft de Advocaat-Generaal – onder verwijzing naar de nodige literatuur – weer dat het een zaak van openbare orde is dat faillissementen niet lichtvaardig en zonder noodzaak worden uitgesproken. Volgens de Advocaat-Generaal dient de rechter een faillissementsaanvraag dan ook ambtshalve af te wijzen als hem tijdens de behandeling van het verzoek blijkt dat de aanvrager geen redelijk belang heeft bij de faillietverklaring. Het is dus niet noodzakelijk dat een daarop gericht verweer wordt gevoerd. Volgens het hof viel in het onderhavige geval niet in te zien welk redelijk belang de aanvrager zou hebben bij het in faillissement realiseren en verdelen van de (mogelijke) vordering van de ontbonden vennootschap op hem. Immers: zijn eigen vordering op de ontbonden vennootschap zou ook buiten faillissement volledig verhaalbaar zijn middels verrekening met deze (mogelijke) vordering van de ontbonden vennootschap op hem. Daarvoor was een faillissement niet noodzakelijk. De Hoge Raad volgt de conclusie van de Advocaat-Generaal en verwerpt het cassatieberoep.
Het hebben van een redelijk belang bij een faillissementsaanvraag is dus een wezenlijke voor de aanvrager te nemen ‘drempel’ die ambtshalve door de rechter wordt/dient te worden getoetst. Aanvragers dienen zich dat te realiseren en het kan helpend zijn als in het faillissementsrekest al aandacht wordt besteed aan onderbouwing daarvan.
Deze bijdrage is geschreven door mr. Jeroen van der Pouw Kraan, verbonden aan de praktijkgroepen Ondernemingsrecht en Insolventierecht.
