Het zal je maar gebeuren: je krijgt als eigenaar van gronden de plicht opgelegd van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat om toe te staan dat op jouw gronden werkzaamheden worden uitgevoerd ten behoeve van de aanleg van bijvoorbeeld een hoogspanningsverbinding of een elektriciteitsnetwerk. Of erger nog, je wordt verplicht toe te staan dat op jouw gronden een windmolen, een hoogspanningsmast of een transformatorstation komt te staan. Dat gebeurt regelmatig: de minister heeft jou als rechthebbende dan de zogenoemde gedoogplicht opgelegd.
Kan dat zomaar? Nou niet zomaar. Maar het kan wel, namelijk op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht (BP). En wat kan je daartegen dan doen? Precies dat heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in drie van haar uitspraken van afgelopen woensdag (28 juni) (ECLI:NL:RVS:2023:2380, ECLI:NL:RVS:2023:2378 , ECLI:NL:RVS:2023:2379) duidelijk uiteengezet. Er zijn dan twee routes die je kunt bewandelen om zo’n besluit door de rechter te laten toetsen:
Route 1:
Binnen een maand nadat het besluit van de minister tot oplegging van de gedoogplicht ter inzage is gelegd kan een advocaat van een rechthebbende bij het bevoegde Gerechtshof een verzoek indienen om het besluit te vernietigen, omdat:
- de minister niet heeft onderkend dat jouw belangen eigenlijk onteigening vorderen, bijvoorbeeld omdat de gronden voor jou onbruikbaar worden als gevolg van de te gedogen werken en/of werkzaamheden, of;
- de minister niet heeft onderkend dat in het gebruik van jouw gronden meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs nodig is.
Route 2:
Een rechthebbende kan (zonder advocaat) zich binnen de beroepstermijn tot de bestuursrechter wenden voor de overige bezwaren tegen het besluit tot oplegging van de gedoogplicht. De BP zegt dit weliswaar niet met zoveel woorden, maar de gedoogplicht is een besluit als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht; het domein van de bestuursrechter. In de procedure bij de bestuursrechter kan vanzelfsprekend niet datgene wat bij het Gerechtshof naar voren moet worden gebracht, (opnieuw) aan de orde worden gesteld.
Dit lijkt op het eerste gezicht een vrij overzichtelijk stappenplan, dat uitgaat van een bevoegdheidsverdeling op grond van privaatrechtelijke rechtsvragen enerzijds en bestuursrechtelijke rechtsvragen anderzijds. Maar toch betreden we met de overgang van route 1 naar route 2 een donkergrijs gebied, waarbij het niet altijd makkelijk is om vast te stellen of je nu in route 1 zit of in route 2. Denk bijvoorbeeld aan het verplichte ‘minnelijk overleg’, voorafgaand aan de oplegging van een gedoogplicht. Is dat nou onderdeel van de vraag of ‘redelijkerwijs onteigend had moeten worden’ (route 1a) of zitten we dan in de zorgvuldige voorbereiding van een besluit (route 2)?
Maar ook een veel gehoord bezwaar: hoe zit het met de alternatieve routes/tracés van bijvoorbeeld een gasleiding of een hoogspanningsverbinding over een perceel? Zitten we dan bij route 1b of bij route 2? Zo kan een alternatief tracé van een gasleiding wellicht minder belemmering met zich brengen voor een rechthebbende dan redelijkerwijs noodzakelijk. Dan kom je, zou je zeggen, uit bij route 1b. Tegelijkertijd dient de minister zich er op grond van artikel 3:4 van de Awb van te vergewissen dat de betrokken belangen voldoende in kaart zijn gebracht en tegen elkaar zijn afgewogen. En één van de belangen die de minister bij zijn besluitvorming moet betrekken is – naast uiteraard het belang van de rechthebbende en het algemeen belang bij de aanleg van het werk en/of de werkzaamheden – de ‘goede ruimtelijke ordening’ als bedoeld in artikel 3.1 van de Wet ruimtelijke ordening. Routering van een tracé is ook een stukje ‘goede ruimtelijke ordening’. En daarmee kom je voor de alternatieve routering van een tracé weer uit bij route 2.
Een kanttekening is hier bij route 2 op zijn plaats: het belang van een ‘goede ruimtelijke ordening’ is meestal al bij de ruimtelijke besluitvorming (rijksinpassingsplan, bestemmingsplan of omgevingsvergunningen, etc.) gewaarborgd en afgekaart. En die ruimtelijke besluiten zijn vaak vóór of tegelijkertijd met de oplegging van de gedoogbeschikking al vastgesteld. In een procedure over de gedoogbeschikking bij de bestuursrechter zal het belang van ‘een goede ruimtelijke ordening’ in die gevallen niet meer uitgebreid aan de orde kunnen komen.
Kortom, het blijkt in de praktijk toch vaak lastig om vast te stellen bij welke rechter je nu terecht kan. De Afdeling onderkent in één van haar uitspraken van 28 juni ook dat zij zich in eerdere uitspraken abusievelijk heeft begeven op het juridisch terrein van het Gerechtshof. In de uitspraken uit 2015 en 2017 die de Afdeling in de uitspraak ECLI:NL:RVS:2023:2378 aanhaalt, toetst zij nadrukkelijk of redelijkerwijs onteigend had moeten worden. Maar het zal inmiddels duidelijk zijn: dat behoort nou juist tot route 1, oftewel tot het juridisch terrein van het Gerechtshof. De Afdeling mocht daarover dus helemaal geen oordeel geven.
Bijzonder aan de uitspraken van 28 juni is dat de Afdeling onderkent dat zij rechthebbenden en bestuursorganen met haar eerdere uitspraken uit 2015 en 2017 op het verkeerde been heeft gezet voor wat betreft de bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en het Gerechtshof. Reden waarom zij in het bijzonder in de uitspraak ECLI:NL:RVS:2023:2378 een soort van tijdelijke overgangsregeling creëert voor de situaties waarbij bestuursorganen als gevolg van deze uitspraken van de Afdeling op het verkeerde been zijn gezet voor wat betreft formulering van de rechtsmiddelenclausule bij hun besluit. En voor rechthebbende die als gevolg van zo’n onjuiste rechtsmiddelenclausule de procedure bij het Gerechtshof hebben overgeslagen. De Afdeling oordeelt in die zaken (tijdelijk) ook over de vragen die behoren tot het terrein van het Gerechtshof.
Je kunt zeggen dat de Afdeling daarmee haar boekje te buiten gaat. Maar als je het mij vraagt, is dit een mooi voorbeeld waarbij de Afdeling meedenkt met de praktijk en een oplossing aanreikt. Een tijdelijke oplossing weliswaar, want met de inwerkingtreding van de Omgevingswet komt de BP te vervallen. Onder de Omgevingswet zal namelijk de bestuursrechter exclusief bevoegd zijn om gedoogbeschikkingen te beoordelen. Misschien dat dat ook maakt dat de Afdeling deze buitenwettelijke bevoegdheidsverdeling aandurft.
