Bijzondere tijden, vergen uitzonderlijke maatregelen. Veel partijen hebben vanwege de oorlog in Oekraïne, maar ook vanwege de coronapandemie te maken met hoge kostenstijgingen. Wat als de prijzen echter contractueel vastliggen? Wat als een indexering niet voldoende dekking biedt? Op 16 december 2022 gebood de rechtbank Noord-Holland dat aantoonbaar excessieve kosten vanwege de oorlog in Oekraïne en de Covid-pandemie, door partijen 50/50 gedeeld moet worden. Deze uitspraak wordt in deze bijdrage besproken.
De uitspraak staat niet op zichzelf. De rechtbank oordeelt opnieuw dat het redelijk is dat contracten aangepast worden vanwege de oorlog in Oekraïne en/of Covid-19. Op 7 oktober 2022 berichten wij al dat de oorlog in Oekraïne volgens de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen een onvoorziene omstandigheid is. Daarnaast had dezelfde rechtbank in Haarlem Covid-19 al in een andere aanbestedingskwestie als onvoorziene omstandigheid aangemerkt. In de uitspraak van 16 december 2022 komen beide crises naar voren.
De casus
Wat was er precies aan de hand? De gemeente Purmerend was voornemens driehonderd tijdelijke woningen te realiseren. Daarvoor schreef zij een Europese openbare aanbesteding uit. Daarin werd onder meer vermeld dat minimaal 100 tijdelijke woningen gebouwd moesten worden, met de mogelijkheid tot meer. De inschrijfstaat was daarom gebaseerd op 300 woningen. De Meeuw won de aanbesteding en met De Meeuw werd vervolgens een raamovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst werd vastgesteld dat de gemeente een (vaste) opdrachtsom betaalt die jaarlijks wordt geïndexeerd op basis van het maandprijsindexcijfer voor bouwkosten van het CBS.
De Meeuw stemt daar in eerste instantie mee in, maar stelt later dat de opdracht niet meer uitgevoerd kan worden, vanwege onvoorziene omstandigheden. De oorlog in Oekraïne, de Covid-pandemie, importheffingen en energie- en vervoerskosten hebben zo’n grote impact, dat het financieel niet haalbaar is de opdracht uit te voeren. De Meeuw weigert daarom de overeenkomst verder uit te voeren. Ook vindt De Meeuw dat zij geen rekening hoefde te houden met de bouw van 300 woningen. Omdat overleg niet tot een oplossing leidt, vordert de gemeente in een kort geding (een spoedprocedure) dat De Meeuw wordt veroordeeld de overeenkomst na te komen.
De beoordeling door de rechter
De rechter in het kort geding (de voorzieningenrechter) oordeelt dat de door De Meeuw genoemde omstandigheden onvoorziene omstandigheden zijn. Het is daarom aannemelijk dat dit tot excessieve kostenstijging leidt. In die context mag de gemeente niet de verwachting hebben dat de raamovereenkomst onder de oude voorwaarden wordt uitgevoerd. De kosten zijn daarvoor te explosief gestegen. Dat de opdrachtnemer niet concreet heeft onderbouwd wat de oorlog in Oekraïne voor hem betekent, doet daar niet aan af. Volgens de voorzieningenrechter is ontegenzeggelijk sprake van onvoorziene omstandigheden; het concreet maken van de gevolgen voor de opdrachtnemer is daarom niet nodig.
Omdat de gemeente medewerking zich ter zitting constructief opstelt om tot een verdeling van de hogere kosten te komen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een (gedeeltelijke) beëindiging van de overeenkomst. Een wijziging van de overeenkomst biedt volgens de rechter voldoende uitkomst. Dit mede omdat De Meeuw zich wel contractueel heeft verbonden om de woningen te realiseren. De rechter wijzigt daarom de overeenkomst. De voorzieningenrechter bepaalt een 50/50 verdeling van de aantoonbare excessieve kostenstijgingen.
Aantoonbare excessieve kostenstijging
Wanneer is dan sprake van een aantoonbare excessieve kostenstijging? Volgens de voorzieningenrechter is dat het geval wanneer de kostenstijging i) geacht wordt het gevolg te zijn van de Covid-pandemie en de oorlog in Oekraïne én ii) de kostenstijging niet al wordt gedekt door de indexering uit de raamovereenkomst. Dat betekent dat alleen de kostenstijgingen voor energie en materialen die rechtstreeks verband houden met de realisatie van de tijdelijke woningen 50/50 gedeeld moeten worden. Het gaat dan om de kosten die gemaakt moeten worden voor energie en materialen. De kosten die de opdrachtnemer maakt om extra productiecapaciteit vrij te spelen voor de nakoming van de verplichtingen uit de raamovereenkomst vallen niet onder de aantoonbare excessieve kostenstijging. Dit had De Meeuw namelijk altijd al moeten doen, als ze de aanbesteding correct had uitgelegd. Daaruit volgde namelijk al dat tot maximaal 300 woningen gebouwd moesten worden.
Conclusie
Er komt steeds meer rechtspraak waarin Covid-19 en de oorlog in Oekraïne als onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt. De hogere kosten als gevolg daarvan, hoeven niet zomaar voor rekening te blijven van één partij. Dat hangt wel af van alle omstandigheden van het specifieke geval. Het gaat tot nu toe vooral om uitspraken in kort geding. Dat betreft spoedvoorzieningen en geen definitieve beoordelingen. Het is wel aannemelijk dat bodemrechters tot hetzelfde oordeel gaan komen.
Het nodigt partijen in ieder geval uit om constructief in overleg te treden over gevolgen van excessieve kostenstijgingen. Als u daarover advies nodig hebt, zijn de specialisten van Wille Donker advocaten graag beschikbaar.
Dit nieuwsbericht is geschreven door Jelmer Maarsen en Henk-Jan Ligtenberg.