Gelijke monniken, gelijke kappen
Wanneer een overheidslichaam onroerende zaken (zoals grond) verkoopt waarbij geen aanbestedingsplicht van toepassing is, geldt voortaan dat een verplichte, openbare selectieprocedure moet plaatsvinden. Dit oordeel velde de Hoge Raad op 26 november 2021 in het Didam-arrest. Het arrest vormt een belangwekkende uitspraak over het gelijkheidsbeginsel dat een overheidsorgaan in acht moet nemen. De uitspraak gaat over de verkoop van vastgoed, maar de betekenis van de uitspraak is breder.
De Hoge Raad concludeert dat een overheidslichaam dat een privaatrechtelijke overeenkomst wil sluiten, gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat is al vaste rechtspraak van de Hoge Raad sinds 1987 (Amsterdam/IKON 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565). Tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur behoort het gelijkheidsbeginsel.
Achtergrond
In deze zaak meldde een vastgoedonderneming zich bij de gemeente Montferland als gegadigde voor een perceel grond in het centrum van Didam. De gemeente wilde het perceel echter verkopen aan een projectontwikkelaar. De vastgoedonderneming betoogde dat dit oneerlijk was en deed daarbij een beroep op de lijn van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij schaarse vergunningen. Bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden moet op een reële wijze mededingingsruimte worden geboden. Deze lijn zou volgens de vastgoedonderneming niet alleen van toepassing moeten zijn op schaarse vergunningen, maar ook op grond. Grond is in Nederland ook een schaars goed.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (19 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9911) gaf de vastgoedonderneming eerder ongelijk. Een dergelijke norm zou volgens het hof (nog) niet van toepassing zijn op gronduitgifte buiten de aanbestedingsrechtelijke context. Bovendien had de vastgoedonderneming volgens het hof aannemelijk moeten maken dat er schaarste bestond.
De Hoge Raad oordeelt in dit arrest anders. Een overheidslichaam moet gelijke kansen bieden aan gegadigden om mee te dingen naar een onroerende zaak. De overheid moet zich aan deze specifieke uitleg van het gelijkheidsbeginsel ook houden bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten. Het bereik van het gelijkheidsbeginsel is volgens de Hoge Raad dus breder: het is van toepassing op alle overeenkomsten die een overheid wil aangaan. Omdat het gelijkheidsbeginsel mede strekt tot het bieden van gelijke kansen, moet een overheid die een privaatrechtelijke overeenkomst wil sluiten, de wens daartoe van tevoren openbaar maken, zodat geïnteresseerden zich kunnen melden.
Een wissel omgezet?
In zekere zin is er een wissel omgezet. Tot nu toe wilde de lagere civielrechtelijke rechtspraak er nog niet aan dat het gelijkheidsbeginsel consequenties heeft voor de verkoop van onroerend goed (zie bijvoorbeeld Vzngr. Rb. Den Haag 19 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9945; niet-gepubliceerd). Toch ligt de uitspraak van de Hoge Raad in het verlengde van een rechtsontwikkeling die al jaren aan de gang is. Paul Heijnsbroek concludeert in zijn proefschrift uit 2013 al dat de overheid ook bij verkoop van onroerend goed mededingingsruimte zou moeten bieden. Baanbrekend was de Vlaardingen-uitspraak van de Raad van State (ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927). De Hoge Raad verwijst naar die uitspraak. Volgens de Raad van State volgt uit een Europeesrechtelijke inkleuring van het gelijkheidsbeginsel dat bij ‘schaarse’ vergunningen (bijvoorbeeld omdat per gemeente een gelimiteerd aantal vergunningen beschikbaar is), mededingingsruimte moet worden geboden. De overheid moet gelijke kansen bieden op verwerving van een schaarse vergunning. Zij moet eventuele gegadigden door een passende mate van openbaarheid vooraf informeren. Een dergelijke vergunning mag niet voor onbepaalde tijd worden verleend (vgl. CBb 15 mei 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW6630).
De Hoge Raad komt terecht tot de conclusie dat deze uitleg en toepassing van het gelijkheidsbeginsel ook voor het privaatrechtelijk handelen van de overheid geldt. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad inzake Amsterdam/IKON en de Vlaardingen-uitspraak van de Raad van State, is de conclusie helder: het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat ook buiten de aanbestedingsrechtelijke context mededingingsruimte moet worden geboden als een overheid een privaatrechtelijke overeenkomst wil aangaan.
Daarmee zijn principes die we al kennen uit het aanbestedingsrecht, in brede zin van toepassing geworden op al het overheidshandelen, zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk.
Hoe doet een overheid dat?
De Hoge Raad geeft in zijn uitspraak enkele handvatten hoe een overheidslichaam dit nu moet aanpakken. Deze handvatten ontleent de Hoge Raad aan het Europees recht en aan uitspraken van de hoogste algemene bestuursrechter, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
- Een overheidslichaam moet bedenken of er naar verwachting meerdere gegadigden zullen zijn. Wanneer dit het geval is, moet het overheidslichaam mededingingsruimte bieden aan gegadigden om mee te dingen naar de onroerende zaak.
- Een overheidslichaam moet daarbij criteria vaststellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
- Een overheidslichaam moet duidelijkheid verschaffen over de selectieprocedure en daarbij dient een ‘passende mate’ van openbaarheid verzekerd te zijn.
Eén gegadigde
Wanneer er naar verwachting maar één gegadigde zal zijn, hoeft de overheid geen mededingingsruimte te bieden. Wel moet het overheidslichaam zijn voornemen tot de verkoop van grond bekend maken, zodat daarvan kennis kan worden genomen. Bovendien moet het overheidslichaam motiveren waarom vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. De bedoeling hiervan is uiteraard dat dat voornemen tijdig door andere gegadigden kan worden aangevochten zodat de rechter de gemaakte afweging om geen mededingingsruimte te bieden, kan toetsen.
Betekenis
Voortaan moeten overheden dus gelijke, oftewel eerlijke kansen bieden wanneer zij grond uitgeven. Doordat zuivere gronduitgifte door de overheid buiten het bereik van het aanbestedingsrecht valt stond het overheden in principe vrij om onroerende zaken zoals grond te verkopen aan een vastgoedonderneming of projectontwikkelaar naar keuze. Die keuze is nu niet langer vrij; aan gegadigden moeten gelijke kansen worden geboden. Voor overheden betekent dit fors meer werk, ook in lopende procedures. Voor gegadigden wordt het speelveld gelijker, maar zij zullen zich wel moeten schikken naar de criteria op basis waarvan de koper geselecteerd zal worden. Kortom, een verstrekkende uitspraak met grote gevolgen.
Praktisch gezien komt de landelijke doelstelling om op korte termijn fors meer woningen te bouwen door dit arrest verder in gevaar. Naast de stikstofproblematiek en de duurzaamheids- en klimaatdoelstellingen, moet nu ook rekening worden gehouden met het bieden van eerlijke kansen voor alle marktpartijen. Overheden kunnen gehouden zijn reeds uitgegeven grond opnieuw met een openbare procedure uit te geven. Voor projectontwikkelaars die de boot hebben gemist of dreigen te missen, biedt het arrest juist kansen om toch gronden te verkrijgen.
Vragen of advies
Vragen of advies nodig bij gronduitgifte door de overheid? Neem contact op met mr. Rudolf van Binsbergen of mr. Ernst Plambeck.
Dit artikel is mede geschreven door Nina Eijpe.
