Het retentierecht is een sterk drukmiddel voor schuldeisers. Het klassieke voorbeeld van retentierecht is de garage die de gerepareerde auto niet afgeeft totdat de eigenaar van de auto de reparatienota heeft betaald. Ook een aannemer kan retentierecht uitoefenen op een door hem gerealiseerd werk voor zijn opdrachtgever. Hierna zal worden uitgegaan van de situatie dat de aannemer door de opdrachtgever niet betaald wordt en vervolgens retentierecht uitoefent.
In een eerder bericht op deze website hebben we al uitgelegd dat voor de uitoefening van het retentierecht aan drie voorwaarden moet voldaan:
- De aannemer moet een opeisbare vordering hebben op de opdrachtgever: er is een openstaande factuur.
- De aannemer moet de feitelijke macht over het (bouw)werk hebben en – wil het recht tegen verkrijgers van de zaak, zoals kopers, kunnen worden ingeroepen – dat moet voor derden ook kenbaar zijn. De aannemer moet dus als enige de sleutel van het bouwhek hebben en via een bord op het hek laten weten dat hij het retentierecht uitoefent.
- Er moet voldoende samenhang bestaan tussen de opeisbare vordering en de verplichting om het (bouw)werk of de zaak af of terug te geven. De aannemer mag niet zomaar retentierecht uitoefenen op een bouwproject als de opdrachtgever facturen voor een ander project niet betaalt.
De opdrachtgever is niet altijd dezelfde persoon als de eigenaar van het bouwterrein. Bovendien kan er op het bouwterrein een hypotheekrecht zijn gevestigd vóórdat de opdracht voor de bouw werd gegeven. Het retentierecht kan in bepaalde gevallen ook tegen dergelijke derden, met een ouder recht op de zaak, worden ingeroepen. Daarvoor is vereist dat de opdrachtgever bevoegd was de aannemingsovereenkomst te sluiten ondanks dat hij geen eigenaar was. Indien die bevoegdheid ontbrak, wordt de aannemer toch beschermd als hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.
Wat nu als aan deze laatste eisen niet is voldaan? Dan is de conclusie dat de aannemer het retentierecht alleen kan inroepen tegen de schuldenaar, maar niet ook tegen de derde met een ouder recht (bijvoorbeeld de eigenaar-niet opdrachtgever of de houder van een ouder hypotheekrecht).
Het komt soms voor dat de derde met een ouder recht het bouwwerk waarop retentierecht wordt uitgeoefend, verkoopt aan iemand anders. Laten we aannemen dat de aannemer het retentierecht niet tegen de oorspronkelijk eigenaar kon inroepen. Bijvoorbeeld omdat de aannemer wist dat de opdrachtgever niet bevoegd was de aannemingsovereenkomst aan te gaan. Wat gebeurt er dan na de overdracht van het bouwwerk? Kan de aannemer dat recht dan wel inroepen tegen de nieuwe eigenaar? Dat zou voor de aannemer natuurlijk mooi zijn. Hij kan zijn retentierecht dan niet alleen inroepen tegen de opdrachtgever, maar ook tegen de nieuwe eigenaar van het bouwwerk.
De Hoge Raad heeft onlangs beslist dat dat niet het geval is. De Hoge Raad zegt: als aannemer zijn vordering niet kan inroepen tegen een derde met een ouder recht, dan kan de aannemer dat ook niet als die derde zijn recht overdraagt. Volgens de Hoge Raad is er geen reden om de aannemer door de overdracht in een betere positie te laten komen dan ervóór.
Deze conclusie is verrassend, omdat uit de tekst van de wet iets anders lijkt te volgen. De Hoge Raad kijkt echter meer naar de bedoeling van de wet en de toelichting die de wetgever indertijd heeft opgesteld, dan naar de wettekst. Dat gebeurt de laatste tijd vaker en dat is alleen maar toe te juichen.
