Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. De wet maakt het voor ondernemingen makkelijker om een akkoord te bereiken met schuldeisers en aandeelhouders over de herstructurering van schulden. Een dergelijk akkoord kan worden begeleid door een door de rechtbank aan te wijzen herstructureringsdeskundige.
De wetgever heeft tot uitgangspunt genomen dat de WHOA – zijnde een procedure die is gericht op waardebehoud en continuïteit en waarmee een onderneming gered kan worden door herstructurering – vóórgaat op een op liquidatie gericht faillissement. Eenzelfde uitgangspunt is overigens terug te vinden in de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP): omdat een faillissement van een natuurlijke persoon zoveel als mogelijk moet worden tegengegaan, gaat de WSNP daarop vóór.
Schorsingsgronden WHOA
Voor de WHOA is dit uitgangspunt op twee plekken in de Faillissementswet neergelegd:
- indien een faillissementsaanvraag (op eigen aangifte of op verzoek van schuldeiser) en een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gelijktijdig aanhangig zijn, dan wordt het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige als eerste behandeld en wordt de behandeling van de faillissementsaanvraag geschorst (artikel 3d Fw.); of
- in het geval dat de WHOA-procedure reeds is aangevangen, kan middels afkondiging van een afkoelingsperiode worden bewerkstelligd dat een surséanceverzoek of faillissementsaanvraag (op eigen aangifte of op verzoek van schuldeiser) wordt geschorst (art. 376 lid 2 sub c Fw).
Een WHOA-procedure kan een faillissementsaanvraag dus schorsen.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 19 april 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:4081)
Recentelijk werd dit uitgangspunt in een procedure bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet als schorsingsgrond van een faillissementsaanvraag, maar (tevergeefs) als vernietigingsgrond voor een reeds uitgesproken faillissement aangedragen.
Feiten
Hof Filmprodukties B.V. was op aanvraag van een schuldeiser bij verstek failliet verklaard. Het daartegen door Hof Filmprodukties B.V. ingestelde verzet werd door de rechtbank Midden-Nederland ongegrond verklaard, waarmee het faillissement in stand bleef. Tegen deze uitspraak heeft Hof Filmprodukties B.V. hoger beroep aangetekend.
In hoger beroep stelt Hof Filmprodukties B.V. zich onder andere op het standpunt dat zij door een verzuim in de betekening van het verzoekschrift tot faillietverklaring ‘rauwelijks’ failliet was verklaard, waardoor zij geen aanspraak had kunnen maken op de WHOA. Hof Filmprodukties B.V. probeerde hiermee te bereiken dat het faillissement zou worden vernietigd, waarna zij alsnog in aanmerking wenste te komen voor de WHOA.
Beoordeling
Hoewel het Gerechtshof de zaak mijns inziens had kunnen afdoen met de constatering dat de Faillissementswet – onder verwijzing naar de onder i. en ii. bedoelde voorrangsregels – enkel schorsende werking aan een WHOA-procedure toekent (hetgeen een reeds gepasseerd station was), gaat het Gerechtshof over tot het geven van een inhoudelijk oordeel over de (on)haalbaarheid van een WHOA-akkoord. Het Gerechtshof overweegt:
“Uit de stukken volgt niet dat Hof Filmprodukties constructieve pogingen heeft ondernomen om samen met haar schuldeisers tot een oplossing te komen om een haalbaar en doordacht akkoord te bereiken. Het hof volgt Hof Filmprodukties daarom niet in haar stelling dat zij succesvol gebruik had kunnen maken van een reorganisatie-akkoord op basis van de WHOA.”
Een WHOA-akkoord bleek derhalve onhaalbaar voor Hof Filmprodukties B.V. Omdat ook aan de andere voorwaarden voor het aannemen van een faillissementssituatie was voldaan (pluraliteit van schuldeisers en het verkeren in ‘de toestand van te hebben opgehouden te betalen’) bleef het faillissement in hoger beroep in stand.
In hoeverre de bereidheid van het Gerechtshof om de haalbaarheid van een WHOA-akkoord te betrekken bij haar oordeelsvorming als een opening moet worden gezien voor de stelling dat een in potentie wél haalbaar WHOA-akkoord tot vernietiging van een reeds uitgesproken faillissement kan leiden, zal nadere rechtspraak moeten uitwijzen.
Deze bijdrage is geschreven door mr. Jeroen van der Pouw Kraan, verbonden aan de praktijkgroepen Ondernemingsrecht en Insolventierecht.
